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八成法律为何游离诉讼

2019/08/23 来源:南宁信息港

导读

自改革开放以来的法制重建工程,三十多年间励精图治、日积月累,已经实现了从 无法可依 转向 有法可依 的历史巨变。然而在 立法繁荣 的现实图景

自改革开放以来的法制重建工程,三十多年间励精图治、日积月累,已经实现了从 无法可依 转向 有法可依 的历史巨变。然而在 立法繁荣 的现实图景下,更应该追问:现行立法能否有效运用于现实生活中、进而获取真正的生命力?

有统计表明,现行法律约有八成未能进入诉讼领域。这从一个侧面折射了 有法不能依 的尴尬困局,昭示了从 法制 到 法治 的遥远距离。

走出这样的困局,缩小这样的距离,正是当下中国法治建设的核心课题。

2011年 月,立法机关宣布 中国特色社会主义法律体系已经形成 ,为之佐证的是,此前2010年底的统计显示,除现行宪法及4个宪法修正案外,各级立法机关已 生产 出现行有效法律2 6件、行政法规690多件、地方性法规8600多件、部委和政府规章20000多件。如此庞大的立法数量,已足以与一些法制发达国家媲美。

如果说,立法是写在纸上的 死的规则 ,那么司法天然就是为将立法转化为 活的规则 而诞生的。正因此,检测立法适用性的重要视角,乃是立法能否进入诉讼实践,然而答案并不令人乐观。

近期,北京大学法学院以各地法院、检察院为样本所做的一次抽样调查表明,在我国现行的两百多部法律中,司法机关经常据以办案的法律仅有三十多部,一些适应法律较多的大城市法院,也不超过五十部。换言之,近八成法律不具诉讼活力,难以进入诉讼实践。

需要指出的是,这仅仅是指法律而言。倘若将视野扩大至包括法律、法规、规章等在内的整个法制体系,在实践中未能有效实行、或在诉讼中未能有效唤醒的 立法睡美人 休眠条款 等等,更是难以计数。

先天不足的立法

八成法律为何成了游离诉讼的 睡美人 、绝缘诉讼的 失踪者 ?

或许首先要从立法技术、理念等等加以检讨。需要指出的是,在具有 判例法 传统的英美法系国家,法律创制可直接来源于诉讼实践,法律与诉讼天然具有 血缘 关系。与之相比,我国作为奉行 制定法 传统的大陆法系国家,并无这种先天优势,因此更须考虑法律的适用性、可操作性等等,这就对立法质量提出了更高要求。

然而在相当长的历史时期内,为了尽快卸下 无法可依 的历史包袱, 宜粗不宜细 被奉为我国基本的立法原则,这固然换取了立法数量的快速增长,却也牺牲了立法的质量。过于原则笼统、含义模棱两可、弹性条款泛滥、缺乏可操作性等等,成为不少法律法规的 通病 ,司法无所适从也就不足为奇。尤其是,一些法律看似确立了若干明确的基本制度,但因缺少配套法或 下位法 ,事实上不具起码的执行力,终沦为无法兑现的 立法白条 。

1999年修改的公路法,虽然明确了将养路费改为燃油税,但由于国务院迟迟拿不出 具体实施办法和步骤 费改税 的立法决策竟然 空转 十年之久,公民相关的维权诉讼也就无从谈起;199 年 月实施的民用航空法,授权民航总局制订新的空难赔偿标准,这让人们对更为公平的赔偿充满期待。但此后十多年间,民航总局的赔偿新标准却千呼万唤出不来,空难遇难者家属依然只能接受7万元的廉价赔偿旧标准,而无法通过诉讼兑现法律所带来的希望。直到2004年包头空难发生后,在民意的口诛笔伐下,空难赔偿限额才由7万元升至40万元。

颇能说明问题的还有2007年出台的物权法。为了搁置一些暂时无法解决的争议,物权法在一些问题上采取了 宜粗不宜细 的立法原则,也因此留下了不少 立法空白点 。但至今,与物权法相关的司法解释仍未完备,不动产登记法等相关法律亦是不见动静。尤其是作为征收理由的 公共利益 概念仍未明确界定,社会高度期待的征收征用法一直难产,导致在现实生活中冲突为激烈、对公民财产权威胁的拆迁问题,事实上仍以低位级的行政法规为依据,物权法试图以法律形式规制拆迁问题并建立公平补偿机制的立法原意,也就因此打了折扣。而在诉讼实践中,强制拆迁纠纷在许多法院甚至很难立案。

除条文过于原则、难以操作等弊端之外,一些责任条款伸缩过大乃至缺失的法律,尤能证明立法技术的粗糙。这些法律虽然规定了违法的行为模式,却无清晰的法律责任条款与之对接,这直接导致法律后果模糊虚空,法律因此失去应有的刚性,亦无法适用于以裁决法律责任为基点的司法诉讼,以至被人称为 软法 。

与之相伴的还有 政治、道德话语法律化 现象。一些立法充斥着 倡导 促进 保障 之类的 宣传标语式 条款,或者将政治口号、道德要求强行塞进立法。政治和道德话语的僭越,使得本应由法律术语构成的立法异化成了 政策大纲 或 道德宣言 ,其实际执行力和司法适用性也就可想而知。

1992年出台的妇女权益保障法中的 四自 条款堪称其中典型。据当年参与立法的学者回忆,该法初草案曾有要求 妇女自尊、自信、自立、自强 的条款,许多专家对此提出异议,认为法律应是对人的要求,而 四自 却是道德层面的高要求,连男性都未必能够做到,强制要求妇女履行此道德义务,既不合理,也不可行。但在全国妇联的坚持下, 四自 条款并未取消,只是改为 国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强 , 道德法律化 的影子犹在。这或可从一个侧面解释,妇女权益保障法实施10年后的2002年,有调查发现,十年间竟无一起诉讼援用该法作出判决。

即便是位居母法之尊的宪法,也存有 劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责 之类的宣言式条款。有专家指出,该条款中的 光荣 是典型的非法律语言,含义模糊且难以把握,事实上很难实施。

相对于在诉讼实践中频繁运用的刑法、民商法,承担宏观经济管理等职责的经济法甚少进入诉讼领域,在整个法律体系中占八九成的行政法律、法规等等,更是罕见诉讼活力。有学者认为,这恰恰说明许多立法无法运用于诉讼乃正常现象。因为大量行政法本身是为行政执法制订的,而未必进入司法领域。即使法院从未使用过,也不影响其适用性。

这样的看法当然不无道理,但从另一个角度思考,立足于 行政执法 的立法理念,恰恰导致了当下行政法的弊端。有统计表明,我国现行法律约四分之三由行政机关起草,行政法规和部门规章完全出自行政机关。此外,80%以上的法律、90%以上的法规、规章均由行政机关执行。

现代行政法本应兼顾 执法需要 和 公民权利 ,但行政部门在立法、执法中的强大话语权,却使许多行政法烙上了浓厚的法律工具主义色彩。尤其是 部门立法 以及由此带来的 部门权力、利益法律化 惯性,使得大量立法更多侧重于为行政权力服务,为 管理便利 背书,而有意无意忽略了对公民权利的保护和救济,事实上也就压缩了公民通过诉讼维护自身合法权益的空间。

后天不济的司法

立法的先天不足之外,导致众多法律沉睡于诉讼实践的又一个重要原因,乃是司法的后天不济。

德国法学家古斯塔夫 拉德布鲁赫曾经指出: 一个超国家的法律要想变得有实效,就不应高悬于我们之上的价值天空,它必须获得尘世的、社会学的形态。法的这一形塑过程是在法官阶层身上完成的。 换言之,法律能否在诉讼实践中焕发活力,在很大程度上有赖于法官熟谙、理解、运用法律的能力。但长期以来我国法官群体法律素养和用法能力的不尽理想,恰恰阻碍了这一目标的实现。

其典型例证莫过于前些年轰动一时的齐玉苓案。此案起因是,1990年,山东滕州市第八中学的应届生齐玉苓已经顺利考取山东省济宁商业学校,但其同窗好友陈晓琪的父亲利用各种手段,使本已落榜的陈晓琪冒名顶替齐玉苓上学、工作,时间长达八年之久,而蒙在鼓里的齐玉苓则走向了完全不同的人生命运。1998年,发现真相的齐玉苓以姓名权、受教育权等权益被侵害为由,愤而告上法庭。因一审法院未支持其受教育权的诉求,齐玉苓于1999年向山东省高级人民法院提出上诉,由此引爆日后舆论所称的 宪法司法化案 。

山东省高院并未就此案直接作出判决,而是将其报请人民法院,请求对受教育权进行司法解释。法于2001年7月作出批复,认为陈晓琪侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育权,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。2001年8月,山东省高院引用宪法第46条款规定的 中华人民共和国公民有受教育的权利和义务 ,以及法的批复,作出终判决,判令陈晓琪等各侵权方赔偿齐玉苓总计人民币近十万元。

齐玉苓案因首次将宪法条款引入法院判决,在法学界引发了一波 宪法司法化 的热议,但因争议太大等原因,一些学者力挺的 宪法司法化 终搁置,法亦于2008年以停止适用为由废除了有关齐玉苓案的司法解释。

当各界纠结于 宪法司法化 之时,很少有人注意到齐玉苓案的一个重大疏漏。事实上,1995年出台的教育法第9条已明确规定: 中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。 这意味着,齐玉苓所诉求的受教育权,完全可以直接适用教育法的这一条款予以裁决,而不必诉诸宪法。然而,审理此案的各级法官们却无一将其纳入 法眼 。位居国家基本法律之列的教育法尚且令法官如此 陌生 、遭受如此冷遇,恐怕这才是真正令人失望之处。

除了法官用法能力不足,窒息立法诉讼活力的更深层因素,乃是司法体制的掣肘。由于司法机关的财权受制于地方,人事权等等亦有相当保留,且法官判案必须服从审判委员会的决策,这在一定程度上损伤了审判的独立性,导致了颇为严重的司法行政化、地方化倾向。而一些党政机关以及执掌权力者对司法的不当干预,又直接妨碍了立法有效适用于诉讼实践。这在一些有可能 挑战 公权的法律身上,体现得尤为明显。

比如,行政诉讼法虽有 民告官 法律的美称,但因权力干预、 官官相护 等因素,现实中令其夭折的诉讼案例并不少见。更典型的是1994年出台的国家赔偿法,因在司法实践中举步维艰、备受冷落,一些法学学者评价该法是 现行法律中实施差的法律 ,甚至称其为 摆设 和 花瓶 。

抛开那些应该赔偿而没有赔偿的案例不论,即便是一些终获得 赔偿 的国家赔偿诉讼,也往往因顾忌公权颜面、畏惧索赔难度等因素,以 私了 、 协调 等方式曲线结案,而没有形成适用国家赔偿法的司法裁决。2001年,因黑龙江通河县 拘留所命案 所引发的国家赔偿诉讼引发各界关注,然而一年多后,该案却悄然淡出公众视线,原来在有关领导的协调下,原告通过协议获赔10万元,条件则是放弃追究刑事和国家赔偿责任;200 年,延安夫妻 看黄碟事件 沸沸扬扬,虽然受害人已向侵权机关提起国家赔偿,但在有关部门的调解下,终以一次性赔偿291 7元而私了;2005年,佘祥林杀妻冤案轰动全国,无辜入狱11年的佘祥林向法院提出高达400多万元的国家赔偿申请,终亦是以达成和解协议、撤回赔偿申请了结

行政权力、资本力量等等对司法的强大影响力,也导致了司法观念的偏差。司法,本应是现代社会裁决是非、维护公平的优选方式,但是出于 稳定大局 利益协调 等考虑,一些本应通过诉讼解决的争议被人为转向非诉讼轨道,甚至难以立案,法律在诉讼实践中的适用比例也就随之大幅降低。

颇具典型意义的是近期发生的渤海溢油事故索赔案。2011年6月事故发生后,多位受害养殖户诉诸法院,却被相关法院以 证据不足 为由予以驳回。亦有律师先后6次提起公益诉讼,也是石沉大海。在长达半年的时间里,民间自发的维权行动始终处于 零立案 状态。而国家海洋局等政府部门,也并未如社会各界所期望的那样代表国家提起索赔诉讼。有分析认为,须对污染事故承担责任的,不仅是康菲这样的跨国能源巨头,更有中国三大国有石油巨头之一的中海油,或许这才是司法机关不愿立案、政府部门不愿起诉的真正原因。

舆论压力之下,天津海事法院于2011年12月 0日宣布,正式受理29名养殖户的起诉,并对另一起107名养殖户的起诉逐一核对原告身份。就在各界翘首期待司法裁决之时,事情却有了出人意料的发展。2012年1月25日,农业部宣布经行政调解已达成协议,康菲公司将出资10亿元人民币,用于赔偿、补偿河北、辽宁部分区县的渔业损失;4月1日,有消息称河北秦皇岛市政府已与中海油、康菲公司高层达成共识,确定两公司提供 .4557亿元用于该地渔民补偿和海洋生态修复;4月27日,国家海洋局宣布经积极推进,索赔工作取得重大进展,康菲公司和中海油将支付总计16.8 亿元赔偿款,并称此举开创了我国重大海洋环境事故生态索赔的成功先例这些多方达成、数据不一的赔偿额是否有交叉、重叠部分,令人含糊。可以肯定的是,只见到政府部门大包大揽式的协调、谈判身影,司法机关似乎销声匿迹,受害渔民更是仿佛成了 局外人 。

不能否认政府部门付出的努力和获得的成果,但以行政调解替代司法诉讼,却留下了一堆疑问和后遗症:在不征求受害渔民意见的前提下,政府部门能否真正体现其诉求?单独与侵权方达成包括赔偿渔民损失在内的调解协议,是否有越俎代庖之嫌?赔偿金是否满足了受害渔民的合理意愿,如何才能公平分配?此外,受害渔民已经提起的索赔诉讼,是否会因行政调解协议的达成而无疾而终

看似 和谐 的行政调解方式,使海洋环境保护法等法律失去了一次在诉讼实践中激活的宝贵机会,也使更具权威性、公正性的司法裁决方式无法彰显其优势。正如一位学者所言: 这种老套路的危险之处在于,政府部门将矛盾和麻烦全部揽向自身,极易滑入民众上访与政府维稳的传统怪圈,后患无穷。由于这种做法回避查清环境损害,没有法律依据,对于肇事者和受损者来说,终还不一定服气。

空间受限的诉权

除了立法机关造法能力、司法机关用法能力的欠缺,公民个体诉讼能力的不足,也是许多立法难以适用于诉讼的重要因素。

需要强调的是,所谓公民诉讼能力不足,并不意味着苛求公民掌握法律的能力,因为那恰恰是法官、律师等专业职业群体的任务。真正需要检讨的是,面对公民勃发的诉讼意识和热情,其诉权究竟是得到合理保障还是不当限制?

近的例子是 毒胶囊 事件发生后的首例维权诉讼。2012年4月27日,北京市民许某因服用过 毒胶囊 药品,到法院起诉生产商四川蜀中药业有限公司,要求退还药款,赔礼道歉,并赔偿精神损失费5000元。但相关法院却表示,政府部门仍在调查 毒胶囊 事件,尚未有终结果和处理意见,因此立案条件并不成熟,暂且不能立案。负有公断之责的法院如此 依赖 于政府部门,且以此为由限制公民诉权,无论如何值得商榷。

除了 人为 因素外,公民诉权的空间不足,更多缘于法律盲区或制度性门槛。

令人记忆犹新的是十多年前发生的一起选举权诉讼。1998年下半年,北京市西城区人大启动换届选举,当时就职于北京民族饭店的16名员工已被列入该单位的选民名单,后因劳动关系解除离开了原单位。换届选举正式开始后,北京民族饭店没有通知他们,也没有发给他们选民证,致使其未能参加选举。为此,16名下岗员工将北京民族饭店起诉至法院,以 选举权被侵犯 为由,要求判令其依法承担法律责任,并赔偿经济损失200万元。但相关法院经审查认为,依据民事诉讼法相关规定,此争议 不属法院受案范围 ,裁定不予受理。

民事诉讼法仅在 特别程序 中规定了选民资格案件,此类案件仅仅是指公民对选举委员会对其选民资格的申诉所作的决定不服所提起的诉讼。至于选举权行使丧失等其它类型的选举权纠纷,民事诉讼法及其它相关法律并未作任何规定,这是此案 不属法院受案范围 的基本原因所在。从更深的层面而言,私法性质的民事诉讼法,本应适用于财产、人身权利纠纷,如今还用来裁决选举权之类的政治权利争议,而不是如许多西方国家那样将此类争议归入宪法诉讼等公法裁决范畴,实际上也有以 私法 代替 公法 之嫌,难免力不从心。

难怪当时便有舆论惊呼: 为选举权打官司的下岗职工,竟然告出了法律空白! 选举权和被选举权是宪法赋予公民的神圣政治权利、民主权利,却无专门法律、诉讼程序保障公民的相应诉权,而选举法之类的极其重要的宪法性法律也甚少现身于诉讼实践,不免令人唏嘘。现实生活中的选举权官司十分罕见,恐怕并不能仅仅归咎于公民民主观念、权利意识的淡薄。

更为典型的是现行行政诉讼法所设置的诉权门槛。根据该法规定,法院仅受理具体行政行为引起的行政诉讼,抽象行政行为则排除在受案范围之外。这意味着,诸如 涨价 限行 之类关涉百姓切身权益、社会争议极大的行政决策,以及在现实生活中损害民权、危害甚烈的 红头文件 之类,公民只能被动接受、 听天由命 ,却无法启动行政诉讼进行纠偏和抵制。另一方面,许多依据不合法、不合理行政决定作出的具体行政行为,即使被提起行政诉讼,因无法追究其源头,公民也绝难有胜诉的可能。换言之,正因为公民诉权遭遇制度性门槛,行政诉讼法不仅适用诉讼的空间大大压缩,其保护民权、约束公权的活力和锋芒也为之大打折扣。

另一个现象是,由于我国长期没有确立公益诉讼制度,尤其是公民个人提起诉讼必须以 与本案有直接利害关系 为前提,导致大量以维护公益而非私益为目的的诉讼寸步难行,一些看似 冷门 、实质与公共利益密切相关的法律、法条也就难以进入诉讼实践,这在宪法性法律的适用性上表现得尤为突出。

2001年5月,新疆乌鲁木齐三名青年发现当地三家星级酒店悬挂国旗的方式有违反国旗法相关规定之嫌,为了通过判例警示现实生活中各种不尊重国旗的现象,他们以 感情被伤害、人格被侮辱 为由,将三家酒店告上法庭。这是我国内地首例 国旗悬挂不当诉讼案 ,本是借助诉讼实践激活国旗法、唤醒国民国旗意识的大好时机,但法院终却予以驳回。其理由是,起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件,且按照现行法律,政府才是国旗法的执行主体,对国旗的升挂和使用实施监督管理,公民个人无权提起诉讼。换言之,公民即便有满腔爱国热情,也无法通过诉讼维护国旗的尊严。

这不能不令人联想起发生在美国的 焚烧国旗案 。1984年,美国共和党在达拉斯举行全国大会,推选时任总统里根为共和党总统候选人竞选连任。一个叫约翰逊的美国人率领百十来号人马,也趁此机会在大街上游行示威,高喊反对里根的口号。当他们来到市政厅门前,约翰逊接过一面美国国旗,浇上煤油并加以焚烧,示威者们还在一旁欢呼歌唱: 美国,红、白、蓝,我们对你吐痰。 事后,德克萨斯州法院以约翰逊焚烧国旗违反了德州有关法律为由,判处其1年监禁和2000美元罚款。约翰逊对此不服,上诉至德州的刑事上诉法院,出人意料的是,上诉法院不仅推翻了定罪,还认为惩罚损坏国旗行为的德州法律违反了美国宪法第1修正案所保护的 言论自由权 。不过,得州的刑事上诉法院无权宣布得州州法违宪,于是,这一问题又推给了联邦法院。五年后的1989年,联邦法院的9位大法官经过激烈争议,以5:4的表决结果维持了这一判决。投了赞成票的布伦南大法官对此指出: 我们惩罚亵渎,并不能使国旗变得神圣,因为如果这么做,我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。

同样是涉及国旗尊严,我国三名青年提起的公益诉讼以夭折收场,而在大洋彼岸,不仅引发了长达5年的诉讼历程,还 惊动 了联邦法院和美国宪法修正案,使 星条旗保护焚烧它的人 这一美国式自由观念更加深入人心,并终成为美国经典的宪法案例。虽说中美两国宪政体制、法律制度等等有重大区别,但两起诉讼的鲜明对比,以及其间折射出的法律诉讼活力的天壤之别,还是值得我们深思。

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